Спам за скидку: рекламные рассылки станут прозрачнее в России

По общему правилу любые рекламные рассылки допускаются только с согласия получателя. Но на практике оно включается в условия многих договоров, в том числе крупнейших банков, операторов связи и других участников рынка.

Колесо неудачи

В спорной ситуации оказался производитель одежды SELA (АО "Мэлон Фэшн Груп"). На своём сайте компания проводила акцию "Колесо фортуны" — раскрутив виртуальный барабан, пользователь получал скидки на товары. Но предварительно пользователю необходимо было, поставив соответствующие галочки, подтвердить своё согласие с условиями маркетингового мероприятия. В том числе — на обработку персональных данных и получение рекламы. Отказавшиеся от этого пользователи лишались шанса на скидки.

Виртуальное колесо "крутил" и житель Башкирии Тимур Фасгиев. Но, получив по указанному им e–mail два электронных письма от SELA, он обратился с жалобой в Федеральную антимонопольную службу (ФАС). Признавая рекламу ненадлежащей, надзорный орган указал на недобровольность согласия пользователя: "Возможность получения и использования скидок на товары не должна ставиться в зависимость от согласия потребителя на получение рекламных сообщений".

Арбитражные суды трёх инстанций поддержали позицию ФАС. Гражданин был поставлен в безальтернативные условия, при которых не имел возможности участвовать в акции иначе как путём предоставления согласия на рассылку. Суд констатировал, что воля гражданина была направлена на получение скидок, а не рекламы.

В свою очередь Верховный суд России пришёл к выводу, что "встречное предоставление согласия на получение рекламы в обмен на скидку" не запрещается. Участник акции в ясной форме был информирован, что испрашиваемое согласие предполагает в будущем получение рассылки именно рекламного характера. При этом он в любой момент и без каких–либо дополнительных условий мог отказаться от получения писем.

Более того, законодательством вообще не установлены порядок и форма получения согласия. Поэтому оно может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления. В рассмотренном деле Тимур Фасгиев принял участие в акции, "крутил барабан", поставил галочку в чек–боксе. "Учитывая поэтапное совершение целого ряда волевых действий, согласие носило явно выраженный характер, было получено до направления рекламных материалов", — отмечается в решении высшей инстанции.

Честные игры

В ФАС убеждены, что решение Верховного суда России "вносит важные уточнения в правоприменительную практику". "Суд признал допустимым получение согласия на рекламу в рамках маркетинговых акций при соблюдении двух условий — это чёткое информирование пользователя о последствиях и возможность отказаться от участия в акции. При этом компании должны избегать формулировок, которые могут ввести потребителя в заблуждение относительно характера согласия", — заявили "ДП" в пресс–службе ведомства.

Рекламодатель также удовлетворён победой: "Предоставление скидки или иного поощрения в обмен на согласие получать рекламную рассылку — обычная деловая практика. Это взаимовыгодный обмен: продавец получает потенциального покупателя, а гражданин — возможность приобрести товар с выгодой", — отмечает директор по правовым вопросам АО "Мэлон Фэшн Груп" Наталья Крылова.

Опрошенные эксперты в целом поддерживают выводы высшей инстанции. По мнению юриста Maxima Legal Ивана Первашова, это решение со временем скорректирует негативную для бизнеса практику: "Согласия, включённые в текст основного договора без возможности потребителя отказаться от него, совмещенные с иными видами согласий (в том числе на обработку персональных данных), а также не ограниченные сроком, признавались незаконными".

Старший юрист антимонопольной практики "Пепеляев Групп" Павел Соловьев считает вывод Верховного суда России очень логичным: "Предоставление скидок или бонусов является правом бизнеса, а не его обязанностью. Эта ситуация принципиально отличается от включения согласия в базовый договор с потребителем, когда оно, по сути, трансформируется в навязывание дополнительного условия. Согласие на получение рекламных рассылок приобретёт дополнительный импульс при организации акций. Но ключевым остаётся возможность потребителя явно заявить о своём согласии на такую рекламу, в том числе через отдельный чек–бокс", — полагает юрист.

Безальтернативный выбор

На практике многие компании включают оговорку о рекламных рассылках в условия договора, влиять на которые потребитель не может. В таких случаях суды зачастую признавали рекламу навязанной.

Например, клиенты банка ВТБ давали бессрочное согласие на получение рекламы при подписании заявления на предоставление комплексного обслуживания. Признавая кредитную организацию нарушителем, арбитражный суд подтвердил, что анкеты–заявления являются типовыми, отказ потенциального потребителя от спорного условия приравнивался к отказу от предоставления банковских продуктов в целом. "Следовательно, навязывание получения согласия не может рассматриваться в качестве надлежащего на получение рекламной информации", — заключил суд. Аналогичное решение было принято в отношении АО "Почта Банк".

Ничтожным признали и спорное условие, включённое в правила страхования компании "Ингосстрах". ФАС констатировала, что у клиента отсутствовала объективная возможность каким–либо образом повлиять на условия договора, что противоречит принципу добровольности. Суды поддержали эти выводы.

В нарушении уличают и операторов связи. Так, согласие в общий договор (условия предоставления услуг) включило ПАО "МТС". "У клиента в момент заключения договора отсутствует возможность не согласиться с получением рекламы на свой абонентский номер. Подобное положение противоречит цели установленного законом правила предварительного получения согласия", — констатировал арбитражный суд. Впрочем, МТС продолжают оспаривать решение в кассации.

Эксперты также обращают внимание, что, в отличие от размещения баннеров, текстового, видео– и иного контента на сайтах, рекламные рассылки электронной почтой не подлежат регистрации в Едином реестре интернет–рекламы. Кроме того, услуги по такому способу распространения коммерческой информации не облагаются 3%–ным сбором (налогом) на интернет–рекламу.